现代法律理论中的执牛耳者，例如哈特的实证主义、法律过程学派的目的解释、德沃金的整体性解释、曼宁的文本主义解释，都莫能例外。

按照这个原则来看，如果x的每个属性都是y 的属性，则x与y是同一物了，但是两个事物恰恰有同样的属性毕竟在逻辑上是可能的。当然，权利主体（不仅仅是人格权主体，更包括产权人）的成本—收益考量是经济社会的常态，但是，作为立法政策的人格权法定，其隐含的成本—收益却颇不寻常，除了凸显人格权法定论者方法论上的乏力外，也提醒我们经济学方法进入人格权立法的可能与路径，因此是颇值省思的。

{107}[德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第280页，第276-277页。{36}其实哈特的目标是要提供一个一般性及描述性的关于法是什么的理论。{14}在社会学中，也曾有过类似的例子。关于价值法学的评述，请参见吴从周著：《民事法学与法学方法：概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第416-430页。{29}苏永钦著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第137页。

哲学家A.塔尔斯基曾举过一个语义学上的经典例子，即雪是白的在什么条件下为真什么条件下为假。这里，普通人类行动者的先见之明几乎彻底失败，而其行动则产生了与预期恰恰相反的结果。[16] 以强制性规范表现出来的社会秩序，就是哈耶克所极力反对的构建论理性主义秩序观的典型体现。

这种不同产生于这样一种事实，即民主政体中的中央政府企业家是以选票而不是以利润为目的的。[17]［德］马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第83－84页。这可以从强制性规范所承载的秩序、安全和正义诸价值的反思中得到求证。[53]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第146－147页 [54]参见［日］内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第502页。

私人自治与国家对经济生活的干预都有其一定程度的合理性和正当性，走向任何一个极端都不能满足现代社会日益复杂的生活关系对法律的需求。[33]查士丁尼进一步明确了这一划分：法律学习分为两个部分，公法与私法。

（2）商品服务的供应越来越多元和丰富。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。[15]［英］安德鲁·甘布尔：《自由的铁笼：哈耶克传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2002年版，第48页。1900年，大多数居民的收入非常微薄，仅够维持最必要的日常开支，根本谈不上拥有什么财产。

可见，《劳动合同法》第19条第2款很可能成为一个摆设，其保护劳动者的良好用心只会因用人单位通过法律规避（适用第39条第1项）而落空。梁慧星：《从近代民法到现代民法》，《中外法学》1997年第2期。[35] 本有楚河汉界相隔的公法与私法，如今之所以不得不搭起相互沟通的桥梁，是经济发展、政治制度、法律思想和市民观念等多个因素演变的综合产物：（1）私法无法有效规制的社会问题需要公法协助。由于存在市场和政府的双重失灵，由国家以强制性规范的方式来解决市场失灵的问题，也许只能是立法者的一厢情愿。

为实现自治和管制的双重目标，私法公法化自有其存在的正当性和可行性。[35]周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆2004年版，第92页。

[7]［德］康拉德·茨威格特、海因·克茨：《合同法中的自由与强制———合同订立研究》，孙宪忠译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第356页。只买得起最便宜的东西的人，自由订立买卖合同的可能性几乎不存在。

其他的调节手段，如国家的调控措施，往往要复杂得多、缓慢得多、昂贵得多，因此总体上产生的效益也要低得多。[25]   三、实践反思：市场与政府的双重失灵 支撑私法公法化的一个重要依据是经济学上所提出的市场失灵理论。普遍得到认可的反而是，随着经济的不断发展，自由竞争的市场经济逐渐走向了自己的反面，垄断、不完全竞争、负外部性、两极分化等问题接踵而至。自治到何种程度，管制需用何种方法，其间都包含着立法者对处理特定时期社会问题的政策考量。强制性规范在私法领域的日渐增多正是这一判断的最好佐证。但是，无论是私法公法化所追求的多元价值目标（自由的边界需由秩序、安全和正义等价值来匡正）的实现，还是对市场失灵的纠正，在肯定其积极意义的同时更需要避免矫枉过正。

[33]［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第9页。[19]美国法理学家博登海默指出：在一种封闭的意识形态系统中生活，有可能会增进人们行为的稳定性并能对人们的信仰起到一种温和的缓冲作用。

简言之，私法公法化是国家实现特定时期的公共政策目标的需要。或者表现为政府干预过度，超出了克服市场失灵所需的合理范围，非但不能纠正市场失灵，反而抑制市场机制的正常运转。

然而，法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其是由于技术知识和经验的局限、照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。但是，这种对私法自治的限制只属于私法生活中的个别现象。

无论如何，契约自由所记载和表达的正义理念本身是不会死亡的。[40'德］康德：《法的形而上学原理———权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第50页。一时之间，民法学者对私法自治进行大肆抨击，将市场经济中种种消极的结果都指责为私法自治的恶果。（一）关于秩序 按照英国经济学家哈耶克的观点，秩序有两种类型，一是人为构建的秩序，二是自生自发的秩序。

[4]转引自［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第23页。[14]因此，他反对建立在建构论理性主义之上的人为秩序，认为这种秩序观与独裁主义秩序具有紧密联系。

[5] 由于过分强调自治和自由的价值，私法对社会生活的调节功能大打折扣。正因为如此，民法的使命就在于，在一个相互衔接的总体法律制度之中，追求民法本身的真正目标，那就是保障个人的自由，以及为合同自由和结社自由的行使，为保护所有取得的权利及为此种权利的行使、为财产自由和为人格发展领域的不可侵犯制定恰当的规则。

[57]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第4页。[13]哈耶克认为：我们实际上根本就无力控制，或者说，如果我们不干涉——并在相当程度上妨碍——那些产生自生自发秩序的力量，那么我们甚至一点也无力改变它们。

在价值取向多元化，市场和政府双重失灵等严峻的现实面前，那种非此即彼、泾渭分明的公、私法二元体制早已显得过于僵化而不合时宜，无法解决各种社会问题。后者是自发形成的秩序，而非人类刻意创造出来的秩序，会给每一个人带来益处。[56]而民法维持体制中立的奥秘，就在于民法立法技术上所体现出来的高度的形式理性。换言之，在市场活动中，政府理应自始至终保持中立，政府不能有自己的私利。

王河：《经济立法体系与经济法学》，《社会科学》1981年第1期。原来以贯彻私法自治原则为取向的任意性规范也开始丧失它在民法中的支配地位，各种具有国家干预色彩的法律规范尤其是强制性规范，不断在私法规范中巩固自己的地位，并大有喧宾夺主之势。

事实上，该法生效以来结果仍不容乐观。一般情况下，当超过半数的投票者赞成一项法律或政府决策时，该法律或政府决策便可获得通过。

从反论的立场来看也是这样……[20] 在私法领域，安全价值也同样可能产生许多负面效应，不仅自由和自治的价值有可能在安全价值的名义下被否定，而且有时甚至会走向反面。哈耶克曾经指出，在一个扩展的经济秩序中，离开由竞争性市场形成的价格指导，不可能对资源进行精心的合理分配

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